פסק-דין בתיק ע"פ 40387/07

1.       לפניי ערעור על פסק-הדין (הכרעת-הדין וגזר-הדין) של בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט ד"ר א"צ בן זמרה) בת"פ 12037/06, לפיו הורשע המערער ביום 10.4.07 בעבירה של שימוש במבנה ללא היתר - לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק), בכך שהשתמש בשני מבנים ניידים (קונטיינרים), ונגזר דינו ביום 17.4.07 כדלהלן: לתשלום קנס בסך 5,000 ש"ח, לחתימה על התחייבות עצמית על סך 10,000 ש"ח, זאת בצד חיובו לסלק את המבנים או להתאימם לתכנית ולהיתר בנייה לא יאוחר מיום 16.4.08.

2.       בכתב-האישום הואשם המערער בעבירה של שימוש במבנה ללא היתר, בכך שבמהלך החודשים יוני עד אוגוסט 2006, ברח' משמרות 7 ירושלים, השתמש בשני מבנים ניידים, שגובהם כ-2.5 מטרים ושטחם כ-15 מ"ר, כל מבנה. בתשובתו לאישום בבית-משפט קמא, לא חלק המערער עלה השימוש שהוא עושה בשני המבנים הניידים, אך הכחיש כי השימוש נעשה ללא היתר.

יצוין, כי בטרם הוגש כתב-האישום לבית-משפט קמא, עתרה המדינה, בתיק ב"ש 4572/06, למתן צו להריסת המבנים האמורים, בבקשה לפי סעיף 212 לחוק. הבקשה האמורה נמחקה, לבקשת התביעה, לאחר שבית-המשפט העיר כי מתעורר ספק אם קיים צורך ציבורי ממשי לביצוע הריסה לפי סעיף 212 לחוק. לאחר מחיקת הבקשה, הוגש נגד המערער כתב-האישום האמור, שבו יוחסה לו עבירה של שימוש במבנים.

מטעם התביעה העידה בבית-משפט קמא מפקחת בנייה במחלקת מהנדס העיר, שציינה כי על-פי רישומי העירייה, המתעדים את היתרי הבנייה שנופקו משנות הארבעים ואילך, לא נמצא רישום כלשהו בדבר היתר שניתן להצבת המבנים הנדונים. מטעם ההגנה העיד המערער, אשר ציין כי המבנים ניצבים במקום משנות החמישים, וכי החזקה בהם הועברה לידיו מידי אביו. באשר להיתר הבנייה, טען המערער כי בשעתו ראה היתר בנייה אצל אביו, ולשאלה - מדוע לא הביא את ההיתר לבית-המשפט - השיב: "לא יודע. צריך לחפש" (עמ' 5, ש' 8 לפרוטוקול). כן העידו מטעם המערער אחיו ושני שכנים, אשר ציינו כי המבנים ניצבים על המקרקעין עשרות שנים. המערער טען בבית-משפט קמא, כי אין די בעדותה של המפקחת להוכחת היעדר היתר בנייה להקמת המבנים. כן טען, כי הואיל ובתצהיר שהגישה המפקחת בשעתו בב"ש 4572/06 לא היה די כדי לבסס עילה למתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק, אין מקום לסמוך על עדותה בבית-המשפט בדבר קיומו של היתר בנייה למבנים.

3.       בהכרעת-הדין דחה בית-משפט קמא את טענות המערער. בית-המשפט הבהיר, כי ההליך הקודם לפי סעיף 212 לחוק, שבוטל כאמור, אינו משליך על הכרעת-הדין, ואין בהגשתו של אותו הליך כדי לפגום במהימנות עדותה של מפקחת הבנייה. בית-משפט קמא ציין, כי די בעדותה של המפקחת כדי לבסס את הקביעה, לפיה למבנים הניידים הנדונים לא נופק היתר בנייה. עוד קבע בית-משפט קמא, כי עדותו של המערער, לפיה ראה בשעתו היתר כדין בידי אביו, לא נשמעה אמינה, זאת בהתחשב בכך שהמערער לא העיד מתי ראה את ההיתר, באילו נסיבות ראה אותו ומדוע לא ערך חיפוש לשם איתורו והצגתו בבית-המשפט. לפיכך, הרשיע בית-המשפט קמא את המערער בעבירה שיוחסה לו; ובהמשך גזר את דינו כאמור לעיל. 

4.       בהודעת הערעור מלין המערער כנגד הרשעתו, שנסמכה, לטענתנו, על-יסוד עדות שמיעה, מבלי שהוכח כראוי היעדר קיומו של היתר בנייה. באשר לחומרת העונש טוען המערער, כי לא היה מקום להורות על סילוק המבנים, וכי הקנס שהושת עליו הנו מכביד יתר על המידה.

          המשיבה סבורה, כי לא קמה עילה להתערב בהכרעת-הדין, המבוססת על קביעת ממצאים עובדתיים, ואף לא בגזר-הדין - ההולם את נסיבות העניין.

5.       לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להידחות.

כלל הוא, כי בית-משפט שלערעור לא ייטה בדרך-כלל להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו לאחר שמיעת ראיות לפני הערכאה הדיונית, וכי התערבותו בממצאים מצטמצמת למקרים חריגים שבהם נפלה טעות עניינית המצדיקה תיקונה במסגרת ערעור; ובין השאר: כאשר נקבעו ממצאים שאינם עומדים במבחן ההגיון ושיש לראותם כמופרכים, או מקום שאין לעובדות שנקבעו בסיס נאות בחומר הראיות.  בהתאם, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית שהתרשמה מהעדים, אלא בשעה שאי-מהימנות עדות היא ברורה וגלויה על פני הדברים (ראו: ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(2) 408; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643; ע"פ 2932/00 אלמקייס נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 102, 108).

לא קמה עילה להתערב בקביעתו העובדתית של בית-משפט קמא, לפיה למבנים הנדונים לא נופק היתר בנייה. באשר ליסוד השלילי בעבירה, של היעדר היתר בנייה למבנים, הלכה פסוקה היא, כי הגם שחובת הוכחת יסוד שלילי שבעבירה מוטלת על התביעה, הרי שלעניין כמות ההוכחה הנדרשת ממנה, על-מנת לצאת ידי חובת הראיה של יסוד שלילי, די "בכמות ראיות מעטה", ומשעמדה התביעה בחובה זו, והנאשם לא הביא מטעמו ראיות לסתור, עשוי הדבר לבסס עמידה בנטל השכנוע לגבי אותו יסוד (קדמי, על הראיות (חלק שלישי), עמ' 1492-1494; דנ"פ 8612/00 ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(5) 439, 456). בענייננו, היה מוסמך בית-משפט קמא לבסס על עדותה של מפקחת הבנייה, את היסוד השלילי שבעבירה, דהיינו - את הרכיב הנסיבתי של היסוד העובדתי של העבירה, בדבר היעדר היתר בנייה למבנים שבהם נעשה השימוש. בעניין זה נתן בית-המשפט אמון בגרסת המפקחת, אשר בדקה את הרישומים הרלבנטיים במשרדי העירייה, ודחה כלא אמינה את עדות המערער לפיה ראה בעבר היתר בנייה בידי אביו. אשר על-כן, לא קמה כל עילה להתערב בהכרעת הדין המרשיעה.

6.       סבורני, כי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בגזר-הדין, אשר מאזן בצורה הולמת בין מכלול שיקולי הענישה לחומרה ולקולא, ומביא בחשבון את העובדה שמדובר בעבירת שימוש במבנה נייד, אשר הוצב במקרקעין של המערער לפני שנים על-ידי אביו. באשר לקנס - שיעורו מתון, והוא הולם את אמות המידה העונשיות במקרים דומים.

בכל הנוגע לצו לסילוק המבנים הניידים מהמקרקעין, הרי שצו זה ניתן בהתאם לסעיף 205 לחוק, אשר מקנה לבית-המשפט, במסגרת גזר-הדין, סמכות ליתן הוראות נוספות שתכליתן להתאים את המבנה הבלתי חוקי למצב התכנוני הקיים. מטרת הצווים מכוח סעיף 205 לחוק נושאת אופי תכנוני בעיקרו, ואין מדובר למעשה בסנקציה עונשית נוספת. הצווים נועדו להסיר את המפגע שהסבה הבנייה נושא ההרשעה למרקם התכנוני, בין על-ידי ההריסה, פירוק או סילוק, ובין באמצעות התאמת הבנייה לתכנית המיתאר ולהיתר בנייה, וזאת בכדי שלא לאפשר לנאשם להשתמש בפרי עוונו וליהנות ממנו. צו כאמור, ניתן להוציא הן כנגד מי שהורשע בהקמת המבנה, והן כנגד מי שהורשע אך בגין שימוש בו.

אין ממש בטענת המערער, לפיה מחיקת הבקשה לפי סעיף 212 לחוק, מצדיקה הימנעות ממתן צו הריסה במסגרת גזר-הדין. כבר נפסק, כי יש להבחין בין סמכותו של בית-המשפט להורות על הריסה לפי סעיף 205 לחוק, בעקבות הרשעה באחריות בביצועה של עבירה, לבין הסמכות הנתונה לבית-המשפט בסעיף 212 לחוק להורות על הריסת מבנה שהוקם ללא היתר, וזאת ללא קשר להרשעה בדין. בהקשר זה נפסק, כי "תכליתו של צו הריסה לפי סעיף 205 הנ"ל היא, להחזיר את המצב לקדמותו ולסלק מבנה שהוקם תוך הפרת החוק לבל יימצא חוטא נשכר; בעוד שתכליתו של צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל היא, שמירת הסדר הציבורי ומניעת מטרד מן הציבור בשל עצם קיומו של מבנה לא חוקי... צו הריסה לפי סעיף 205 לחוק מכוון כנגד העבריין; בעוד שצו הריסה לפי סעיף 212 לחוק מכוון כנגד המבנה שהוקם שלא כחוק" (ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פ"ד נב(1), 136, 141). אכן, כאשר מדובר בבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה - לפי סעיף 212 לחוק - "אין די לה למדינה בהוכחה כי נתקיימו התנאים המקימים את הסמכות לצוות על ההריסה, ועליה להוכיח כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של 'עניין ציבורי' חשוב" (לעיל, בעמ' 142; וכן ראו: רע"פ 124/01 ניקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 151 ). ואולם, כאמור, כל אימת שמדובר בצו הריסה במסגרת גזר-דין, שתכליתו לחייב את מי שבנה את הנכס או השתמש בו שלא כדין להחזיר את המצב לקדמותו ולהתאים את המבנה למרקם התכנוני החוקי, לא חל הסייג האמור בדבר קיומו של אינטרס ציבורי חשוב המצדיק את מתן הצו. לפיכך, אין יסוד לטענתו של המערער, לפיה מחיקת הבקשה שהוגשה בשעתו לפי סעיף 212 לחוק, מונעת כיום את האפשרות לחייבו במסגרת גזר-הדין לסלק את המבנים הניידים מן המקרקעין, ולא קמה עילה להתערבות בגזר-דינו של בית-משפט קמא בכל הנוגע למתן הצו לסילוק המבנים.

7.       על-יסוד האמור לעיל, נדחה הערעור על שני חלקיו.

ניתן היום, כ"ט באב תשס"ז (13 באוגוסט 2007), בהעדר הצדדים (על-פי הסכמתם).

המזכירות תמציא עותקים מפסק-הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום.